Derecho Musulman

Desde marruecos hasta indonesia, desde la república soviética del Asia central y Albania a Zanzíbar y guinea, más de 400 millones de musulmanes constituyen la mayor parte de la población en una treintena de estado, así como minorías importantes de otros. Ninguno de esos estados está regido de modo exclusivo por el derecho musulmán. En todos ellos, la costumbre o la legislación aportan complementos o derogaciones a ese derecho, aunque quede proclamada su autoridad de principio.

Es preciso no confundir el derecho musulmán, derecho religioso con los derechos positivos de los países musulmanes, y es preciso también, si no se quiere incurrir en confusión de evitar atribuir a los mismos el nombre de derechos musulmanes.

al igual que ocurre en los países cristianos, las sociedades civiles no se confunden nunca en el islam con las sociedades religiosas; han vivido siempre bajo el imperio de costumbres o de leyes que se apoyaban sobre los principios del derecho musulmán y que reservaban a estos un puesto importante.

Definición de Derecho Musulmán:

El sistema de derecho musulmán es un sistema autónomo de derecho religioso propiamente dicho cuya base principal es el Corán. En un cierto número de países de tradición musulmana, ese derecho tiende, sin embargo, a limitarse al estatuto personal, el cual puede ser más bien interpretado de manera amplia.

El derecho musulmán, a diferencia de los derechos estudiados precedentemente, no constituye una rama autónoma del conocimiento, sino que es una de las facetas de la religión del islam. Esta se compone, por un lado, de una teología que establece los dogmas y fija las creencias del musulmán; se compone, además, del char, que prescribe a los creyentes lo que deben o no deben hacer. Estrechamente vinculado a la religión y la civilización islámicas, el derecho musulmán solamente puede ser entendido por quien posea un mínimo de conocimientos de esta religión y de la civilización correspondiente. Así, ningún estudioso del islam puede ignorar el derecho musulmán.

Características del Derecho Musulmán:

El hecho de que la ciencia jurídica musulmana se haya formado y consolidado durante la alta edad media explica ciertos rasgos del derecho musulmán: el carácter arcaico de algunas de sus instituciones, su aspecto místico y su ausencia de sistematización.

No obstante, la característica esencial es la originalidad total que presenta el derecho musulmán, por su propia naturaleza, cuando se le compara con los restantes sistemas jurídicos, en general, y con el derecho canónico, en particular.

En primer lugar, originalidad en relación con los demás sistemas jurídicos, en general. Sistema fundado en el Corán, que es un libro revelado, el derecho musulmán, debe considerarse totalmente independiente de los demás sistemas jurídicos, que no tienen la misma fuente.

Las semejanzas que pueda presentar en algún aspecto con otros sistemas jurídicos por lo que respecta a las soluciones ofrecidas sólo pueden ser atribuidas, según la ortodoxia musulmana, a simples coincidencias; no se trata, en ningún caso de legados recibidos por el derecho musulmán del pensamiento extranjero.

El fundamento de este derecho lo constituye la religión, la moral y el sostenimiento del culto.

El islam  es una religión monoteísta, estructurada sobre bases cristianas y judaicas, propagadas por el mundo árabe a partir del siglo vii después de Cristo.

Su transgresión es considerada como un pecado, sancionado por dios (allah) con castigos ultraterrenales, sin excluir la intervención del estado.

Tiene como fundamento el Corán (dios por intermedio del ángel Gabriel, remitió a Mahoma este texto, para que el profeta predicara la nueva religión el islam; estructurara una nueva forma de vida y organizara la sociedad.

La ley no representa la voluntad del pueblo sino la voluntad de dios.

Mahoma: 

nació en el año 570 de la era cristiana, en la meca de la tribu de koreih. En los primeros tiempos Mahoma fue mercader. Desde muy temprana edad fue dado a la meditación inspirado por dios (a través del ángel Gabriel) funda una nueva religión; el islam.

Su doctrina se resume en el principio de “no hay más que un dios (allah) y Mahoma su profeta”. Mahoma comienza la predicación de su doctrina en el año 610 y a su muerte en el año 632, el islam había alcanzado a todo el mundo árabe. Mahoma realiza toda la unidad político religiosa del estado árabe como las reformas sociales y políticas necesarias, con un sentido idealista a muchas costumbres imperantes.

Fuentes del Derecho Musulmán:

Las fuentes del derecho musulmán son cuatro:

Principales:

1.- el Corán, libro sagrado del islam;

2.-la sunna, o tradición relativa al enviado de dios.

Secundarias:

1.-el idjma, o consentimiento universal de la comunidad musulmana; y

2.-el quiyás, o razonamiento por analogía.

El Corán:

el fundamento del derecho musulmán, al igual que toda la civilización musulmana, es el libro sagrado del islam, el Corán (qoran), constituido por el conjunto de revelaciones de allá al último de sus profetas y enviados, Mahoma.

El Corán constituye la primera fuente del derecho musulmán, pero no es en sí mismo un libro de figh, ni tampoco un código de derecho musulmán. Las disposiciones de naturaleza jurídica que contiene son insuficientes para constituir un código, y algunas de las instituciones fundamentales del islam no aparecen ni siquiera mencionadas en él.

Características del Corán:

Es el libro sagrado del islam.

Procede del término árabe al qurám (recitación, lectura).

Contiene la palabra de dios revelada a Mahoma por medio del ángel Gabriel.

Dividido en 114 capítulos llamados azuras y cada capítulo en versículos denominadas alei los cuales están ordenados de mayora menor exención.

Es la obra más importante de la cultura oriental.

Es un libro de dogma, es un código civil y religioso donde se regulan las prácticas del culto y las relaciones legales de los musulmanes con otros y con la sociedad civil.

Contiene tradiciones judías, cristianas y árabes.

Abarca una amplia variedad de temas (teología, historia, sociales, política, economía, etc.).

A pesar de su antigüedad es un texto vigente.

Está escrito en árabe.

Su revelación fue en dos períodos, uno en la meca y el otro en la medina.

La Sunnah: 

se entiende como la manera de obrar del profeta, su conducta, sus decisiones y la tácita aprobación de lo que otros discípulos hacían. La sunnah contiene toda la actividad de Mahoma como propagador del islam.

El Ichma: es la opinión unánime (expresa o tácita) de los jurisconsultos musulmanes de una determinada época, sobre puntos de doctrina y de jurisprudencia, no previstos en el Corán ni en la tradición.

El Duiyas: se refiere a un modo de interpretación, es el razonamiento por deducción analógica, al aplicar el precepto del Corán o de la tradición, referente a casos semejantes que el texto no indica expresamente.

Instituciones Jurídico Religiosas Musulmanes:

El derecho público árabe:

Para alguno resulta de las decisiones y de las atribuciones de los principales funcionarios del estado. Muerto Mahoma, sin dejar norma alguna que determinara el régimen estatal o de gobierno en el futuro, se otorgan todos los poderes, menos el profético, al califa o sucesor.

El califa: es el jefe de la sociedad religiosa y civil. Ejerce su autoridad sobre todo el islam: es el jefe de la guerra santa, de la limosna y de la oración pública. En los asuntos de estado, ejerce una autoridad absoluta y suprema.

El gran visir: primer ministro del sultán ejercía el poder dentro de ciertos límites; su autoridad se extendía a todos los asuntos públicos.

El gobernador de las injusticias: es el juez de excepcionales atribuciones conocía de las quejas que se formulaban contra los funcionarios públicos.

El cadi: juez ordinario, conocía de las diversas causas civiles

El mufti: era el jurisconsulto autorizado para interpretar el derecho.

Instituciones Jurídico - Religiosas

Patrimonio: en un principio la propiedad fue colectiva, luego se fue individualizando. Son sujetos de propiedad en el derecho musulmán; el estado, las tribus, las instituciones religiosas y los particulares.

Las tierras que no tienen dueños son consideradas tierras muertas y pertenecen a aquel que las vivifica, lo que se realiza por el trabajo de hacer brotar por ellas el agua, secar los pantanos, destruir la maleza, quitar las piedras y hacer plantaciones o edificaciones.

Entre los musulmanes se distinguían varias clases de propiedad: la del estado de la cual disponía arbitrariamente el califa; la propiedad comunal de las tribus, la de los señores feudales que perciben las rentas de las tierras que cultivan enfiteutas y colonos; la propiedad particular privada.

La familia: la unidad básica de la sociedad islámica es la de la familia y el islam define las obligaciones y los derechos legales de los miembros de la familia. El padre es visto como responsable financieramente de su familia, y está obligado a atender a su bienestar.

Sucesión:

La división de la herencia se especifica en el Corán, que dice que la mayor parte es para pasar a la familia inmediata, mientras que una parte se reserva para el pago de las deudas y la realización de legados. La participación de la mujer de la herencia es generalmente la mitad de la de un hombre con los mismos derechos de sucesión.

El matrimonio en el islam es un contrato civil que consiste en una oferta y la aceptación entre dos partidos calificados en presencia de dos testigos. El novio está obligado a pagar un regalo de boda   a la novia, según lo estipulado en el contrato. El matrimonio se disolvía por divorcio y por repudio del marido, la mujer no podía valerse del repudio, pero si el marido le causaba graves perjuicios podía quejarse al cadi.

Contratos el derecho musulmán, prohíbe el préstamo con interés; pero podrá escaparse de esta prohibición recurriendo a una doble venta, o dando al acreedor, como garantía, el goce de un bien que produzca frutos. Será posible, por otro lado, considerar que la prohibición del préstamo con interés sólo concierne a personas físicas: los bancos, cajas de ahorros y sociedades se verán así liberados de esta norma

Derecho Penal encontramos en la organización judicial una dualidad significativa junto a la jurisdicción del cadí, que fue creada por los omeyas, la única legítima según el derecho musulmán, han existido siempre uno o varios tipos de tribunales que aplicaban las costumbres profanas de los países o los reglamentos promulgados por las autoridades.

Los delitos se catalogan en delitos religiosos y delitos humanos. los delitos religiosos están plenamente contemplados en el Corán o la sunnah, se consideran creados por dios y su castigo es inalterable, delitos como la blasfemia(palabra o expresión injuriosa contra dios o las personas o cosas sagradas), la apostasía(es la negación, renuncia o abjuración a la fe en una religión) y la herejía (es una doctrina o una opinión que se opone a un dogma de fe.), son castigados con la muerte, sin embargo se permite la retracción del imputado.  Los delitos de origen humano como homicidios, lesiones, robo, etc.; son castigados con penas fijas mutilación, azotes, etc.

Religión el islam se compone de una serie de confesiones religiosas que son esencialmente similares en la creencia, pero que tienen diferencias significativas teológica y jurídica. La primera división está entre los sunitas y los chiítas con el sufismo general se considera que una inflexión mística del islam y no una escuela distinta. Según la mayoría de las fuentes, aproximadamente el 85% de los musulmanes del mundo son sunitas, el 14% son chiítas, con el 1% de otras minorías que varios pequeños y sectas islámicas

Aportes del Derecho Musulmán:

El derecho musulmán es inmutable y debe insistir en este aspecto del mismo. Pero ciertamente es, que al propio tiempo, le sobran recursos para hacer frente a las nuevas necesidades. Junto a su inmutabilidad, debe hacerse resaltar su flexibilidad.

esto quiere decir que aunque es inmutable, permite el juego de la costumbre, del acuerdo de los particulares, de la reglamentación administrativa, con lo cual es posible llegar a soluciones que dan satisfacción a las necesidades de cualquier sociedad y permiten, en particular, la edificación de una sociedad moderna. Solo en modo excepcional, supuesta una organización adecuada, el carácter arcaico de ciertas instituciones o normas del derecho musulmán supondrá un obstáculo para dicha solución.

Los árabes han aportado en general a los pueblos de occidente una amplia cultura que logró arraigarse a través de influencias literarias, científicas y artísticas.

Los árabes son los depositarios de la cultura helénica. Las obras escritas de los griegos se hacen conocer en lengua árabe.

El legado de la ciencia y de la filosofía griega con las transformaciones que ellos le imprimieron.

La figura del mercader constituye la imagen más representativa en el sentido comercial.

Instituciones como las sociedades en comandita

La astronomía degeneró en astrología, la química en la búsqueda de la alquimia.

Encontraron la ciencia experimental moderna que promete dar al hombre un poder ilimitado sobre el mundo exterior y sobre sus propios destinos.

A continuación, se procede a enlistar la   ubicación geográfica del derecho musulmán:

Sistemas de Derecho Musulmán:

Sistemas mixtos con la tradición de derecho musulmán: Afganistán, maldivas, islas.

Sistemas mixtos de derecho civil y de derecho musulmán:

 Argelia, Comoras, Egipto, Irak, Kuwait, marruecos, Mauritania, siria; Túnez.

Sistemas de common law y de derecho musulmán: Bahréin, Bangladesh, emiratos árabes unidos, Omán, Pakistán, Qatar, Singapur, Sudán.

Sistemas mixtos de derecho civil, de derecho musulmán y de derecho consuetudinario:
djibouti, eritrea, indonesia                                  

Sistemas de common law, de derecho musulmán y de derecho consuetudinario: Brunei Darussalam, Gambia, india, kenya, malasia  y Nigeria.

Sistemas mixtos de derecho civil, de derecho musulmán y de common law: arabia  saudita, irán, Jordania, Somalia  y Yemen.

En Conclusión el Derecho Musulmán:

es parte integrante de la religión islámica; es inmutable, por tanto no existe ninguna autoridad en el   mundo que pueda modificarlo.   Quien no obedece las normas del derecho musulmán, es un pecador que se expone a penas ultramundanas;   para el derecho musulmán el soberano, ya sea un monarca o un parlamento no es, en la concepción islámica, el amo, sino el servidor del derecho.   No puede por tanto legislar, sin embargo posee un poder de policía (siyasa) y debe cuidar en particular, por la buena administración de la justicia.

Es   por ello que el   derecho musulmán, las categorías y conceptos tomados de los derechos occidentales y de los métodos de razonamiento y formas de pensamientos propios de la tradición jurídica musulmana conservan y conservarán durante mucho tiempo todo su interés, desde el punto de vista internacional y del derecho comparado.

El derecho musulmán está íntimamente ligado con la religión, pues recordemos que el ordenamiento principal en toda situación sea moral jurídica o política es su libro sagrado el Corán. 

Mahoma en su predicación habló de todo de forma indistinta, su fin es la utilidad del hombre y sólo con este fin limita la libertad del hombre que la religión le concede para mitigar el rigor cristiano. El precepto jurídico se considera dictado por alá directamente, por eso su incumplimiento es a la vez pecado e infracción jurídica y obliga sólo a los creyentes, siendo inmutable, pues alá lo dictó para siempre.

Los preceptos jurídicos son casi todos casuísticos, sin orden y dejando numerosas lagunas que los que interpretan la norma en su labor pretendieron ordenar y llenar. Así construyeron un sistema jurídico en el que hay preceptos rituales, políticos y jurídicos, que distribuyeron en este orden: matrimonio, derecho procesal, derecho penal. El derecho como hemos dicho se considera revelado por dios, de forma explícita en el Corán implícita en la sunnah o de forma difusa en la iyma'a y por analogía o giyas se pueden resolver la mayor parte de los casos que no entren en las diferentes formas de la revelación.

Por último, el derecho musulmán en la práctica suele resultar ineficaz debido a la serie de lagunas con las que cuenta, pues todo el estado de derecho está basado en un solo documento (el Corán), el cual no satisface las necesidades sociales en su totalidad. Es importante mencionar que además del problema anterior, al considerarse los designios de alá como perfectos, sus ordenamientos no suelen evolucionar en virtud de haber nacido de un ser superior y por consiguiente el hombre no puede modificarlos. Todo lo anterior en la práctica convierte a los países islámicos (sobre todo a los más radicales) en un estado donde las leyes son insuficientes para las demandas sociales que requiere un país y crea diversas violaciones a los derechos humanos mínimos a los que todo gobernado tiene derecho.